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诚博原创 | 顺商法政 | 原创文章之吸毒人员为吸毒者代购少量毒品的罪与非罪

诚博 www.fordld.com 2019-6-12 11:11:51 人评论 次浏览

广东诚博律师事务所

吸毒人员为吸毒者代购少量毒品的罪与非罪

 

  案例

  2018年7月13日和8月18日,汤某想吸食毒品但没有交通工具去接收地点领取毒品,便找到相识的吸食者叶某某询问其是否一同购买海洛因且要求叶某某驾驶车辆一同前去领取毒品,叶某某有意购买毒品但一时找不到毒品来源,便与被告人汤某一拍即合,要汤某为其购买冰毒。汤某每次都从化名为“过儿”的人处购得海洛因,过儿安排人在凌晨送至某省道边上一个公车站交给汤某并收取600元/2包的毒资,汤某每次将购得的其中一包海洛因交给叶某某,并向其收回300元/包的毒资,且每次汤某和叶某某均在叶某某的车上吸食所购的海洛因。8月21日,汤某涉嫌贩卖毒品被抓获,汤某称系以300元的价格购得海洛因,叶某某称每次拿到毒品后会给汤某300块钱。

  分歧

  被告人汤某的行为是单纯的代购毒品,还是构成贩卖毒品罪?

  一种意见认为,汤某系为他人代购毒品,且现查明其未从中牟利,故汤某不构成犯罪。

  另一种意见认为,汤某在贩毒者与吸毒者之间发挥了居间介绍的作用,客观上扩大了毒品的流转面,即便查实其并未牟利,也应认定其构成贩卖毒品罪。

  评析

  笔者赞同第一种意见,理由如下:

  一、汤某的行为应为代购而不是居间介绍

  (一)关于代购毒品

  代购会涉及到毒品的转手,也就是中间人帮忙代理购买,毒品会从上家流转到代购者手中,再从代购者手中流转到吸毒者手中,因此代购者与吸毒者、上家发生直接关联,代购者作为一方交易主体。实践中在认定代购行为时涉及三种情况:第一种是吸毒者已经与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品;第二种是,吸毒者虽未与卖家联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品;第三种是吸毒者未和卖家联系也未指定卖家,而直接向中间人求购,代购者辩称帮忙联系相关上家代购。

  针对这三种情况,2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(下称《武汉会议纪要》),秉承2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《大连会议纪要》)的精神,将代购者是否“从中牟利”作为是否构成贩卖毒品罪的认定关键。

  在案例中,汤某实施了在叶某某未指定卖家的委托下为叶某某代购海洛因的行为,汤某的行为连接海洛因交易的上家,再对接叶某某、将海洛因流转给叶某某,汤某作为与上家交易的一方主体,直接参与了海洛因的流转,此行为应为代购。

  (二)关于居间介绍

  《武汉会议纪要》针对这一实务需要,在总结以往司法经验的基础上,提出从以下几个方面准确认定居间介绍的行为:从交易地位与作用看,居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,居间介绍者不直接参与毒品交易;从共同犯罪形式看,居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪;从行为目的看,不以牟利为要件。居间介绍人不作为交易的主体,居间介绍人为贩毒者或购毒者提供交易的媒介服务,例如提供介绍、协商、游说、联络等服务。

  然而,案例中的汤某作为交易的主体直接参与海洛因的交易,其并无实施接受委托而为吸毒者提供毒源信息,或为介绍交易毒品而为买卖双方之间牵线搭桥等联络行为,汤某无居间介绍买卖毒品行为。

  二、为他人代购用于吸食的少量毒品,且没有从中牟利的,不能认定为犯罪

  《大连会议纪要》规定:“有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”根据该规定,对行为人为他人代购毒品的行为不应一律以贩卖毒品罪论处,而应根据具体情况、区别对待。

  本案中,对于被告人汤某两次为他人代购毒品行为的定性,主要从两个方面进行分析:

  其一,是汤某为他人代购毒品的目的。根据案例得知,代购者汤某与托购者叶某某均系吸毒人员。且二人相识均知道对方吸食毒品,叶某某委托汤某代为购买毒品的目的是用于吸食而非贩卖,也没有证据证实叶某某有贩毒行为。从案例记载海洛因的价格来推测海洛因的数量看,汤某与叶某某两次交易的海洛因数量较少,并没有超过正常的吸食量范围,可以认定汤某系为叶某某代购用于吸食的毒品。

  其二,是汤某有无从中牟利。从汤某、叶某某的关系看,汤某纯粹出于帮忙而代购,符合双方特殊的交往关系。案例称汤某以300元/包的价格购得海洛因,并以300元/包的价格收取叶某某的毒资,从海洛因的交易价格看不存在汤某赚取差价的情况,主观见于客观,汤某没有牟利的行为亦就难以证明其存在牟利目的。

  此外,最高人民法院刑事审判参考性案例——刘某某贩卖毒品案(《刑事审判参考》指导案例第1014号)对此类案件的处理提供重要的价值引导,该案裁判摘要:不以牟利为目的,为他人代购用于吸食的毒品,毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的,不应认定为犯罪。本案应当坚持主客观相统一原则,不能因为代购者的行为客观上起到帮助上家贩卖毒品的作用,就认定其构成贩卖毒品罪。理由是,为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处,但区分两者的关键在于,居间介绍贩卖毒品的,居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用,不是一方交易主体,真正的交易主体是贩毒者与购毒者;代购毒品的,代购者起到的是一方代理人的作用,是实际参与毒品交易的一方主体,托购者并不参与具体的交易环节。代购者在毒品交易过程中充当的是托购者的代理人角色,是直接购买毒品的一方交易主体,故对其行为应当认定为代购行为。另,代购者的行为虽然在客观上促成了贩毒者的贩毒活动,但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意,其目的在于帮助托购者购买毒品用于吸食,故对托购者不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

  三、与代购毒品有关的全国性规范性文件规定

  (一)2008年《大连会议纪要》的规定:

  1.有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

  2.代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

  3.明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

  (二)、2015年《武汉会议纪要》)的规定:

  1.行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

  2.行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。

  3.购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

  4.代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

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